Francisco Carreón Romero
LIBRO DE ESPECIALIZACIÓN EN DERECHO DE FAMILIA
Corte Suprema de Justicia de la República
Consejo Ejecutivo del Poder Judicial
Centro de Investigaciones Judiciales del Poder Judicial
RESUMEN:
Los procesos de divorcio por separación de hecho constituyen la opción más utilizada y si bien en este caso, mayoritariamente, la jurisprudencia ha establecido que la indemnización debe ser fijada de oficio, no obstante ésta resulta ineficaz, atentándose contra el principio de congruencia procesal; asimismo, el juzgador no debe fundar su decisión en mérito exclusivo a la prudencia judicial sino que debe existir una debida motivación. Del mismo modo, al establecer la jurisprudencia los daños indemnizables por divorcio, el autor argumenta: en cuanto al daño moral, que en este caso la parte está obligada a probar su existencia; en relación al daño a la persona, que la misma debe ser presente; en torno al daño al proyecto de vida, que no puede existir mientras se respete la libertad de los cónyuges; y, en relación al daño por dependencia económica, que no debe aplicarse si el cónyuge tiene las condiciones necesarias para solventar sus necesidades. Finalmente, considera que los daños producidos son de carácter obligacional por lo que prescriben a los diez años computados desde la fecha en que se produjeron.
SUMARIO:
1. Introducción.
2. Marco legal.
3. Delimitación de la materia de investigación.
4. Determinación del objeto del problema.
5. ¿La indemnización puede ser fijada de oficio?
1. INTRODUCCIÓN
∗ Juez Superior de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
En este sentido, la presente investigación busca analizar los problemas surgidos en la indemnización del daño por divorcio basado en la causal de separación de hecho; no obstante, este análisis se efectuará desde la perspectiva dinámica del Derecho, razón por lo cual, la orientación metodológica está centrada en el estudio pedagógico y crítico de la jurisprudencia nacional.
Los objetivos del presente artículo de investigación son:
a) Demostrar que la mayor parte de los litigantes optan por demandar el divorcio basado en la causal de separación de hecho, antes que acudir al divorcio basado en las otras causales;
b) Explicar el porqué el pronunciamiento judicial de oficio, sobre la existencia de responsabilidad civil, constituye una afectación al principio de congruencia y al derecho de defensa de las partes;
c) Aclarar el régimen de prescripción que resulta aplicable a la responsabilidad civil ocasionada por el divorcio basado en la causal de separación de hecho;
d) Revelar la inexistencia de criterios judiciales al momento de establecer el monto indemnizatorio; y mostrar la motivación aparente surgida en la aplicación del seudo criterio denominado "prudencia judicial"; e) Establecer la necesidad de fijar criterios para valorar el daño moral, el daño personal y el daño a la dependencia económica del cónyuge, descartando el daño al proyecto de vida en los procesos de divorcio.
2. MARCO LEGAL
El Código Civil de 1852 no contempló el supuesto de la indemnización del daño por el incumplimiento de los deberes conyugales. Estableció que el divorcio ponía término a los deberes conyugales del lecho y habitación y a la sociedad legal de bienes; dejando subsistente el vínculo matrimonial, que impedía que los separados contrajeran nuevas nupcias1. En esa época se entendió al divorcio como el remedio de un mal.
El Código Civil de 1936 reconoció el divorcio absoluto y la posibilidad de contraer nuevas nupcias; también reconoció la causal de separación de cuerpos (divorcio relativo) por mutuo disenso, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio y ulterior divorcio absoluto al año de declarada judicialmente la separación de cuerpos, introduciéndose la reparación del daño moral ocasionado por el incumplimiento de los deberes conyugales en agravio del cónyuge inocente; castigándose al cónyuge culpable con la declaración de divorcio e indemnización civil.
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1 Artículo 208º: "El divorcio formalmente declarado pone término a los deberes conyugales, en cuanto al lecho y habitación, y disuelve, en cuanto a los bienes, la sociedad legal".
2 GARCÍA CALDERÓN, Francisco, "Diccionario de la Legislación Peruana", Tomo I, Editora Jurídica Grijley, Edición en facsímil de la Segunda Edición de 1879, Lima, Perú, 2003, p. 780.
3 Artículo 253º: "El divorcio declarado disuelve el vínculo del matrimonio".
4 Artículo 270º: "La separación puede pedirse: […]. Por mutuo disenso, después de transcurridos dos años de la celebración del matrimonio".
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Sin embargo, no se mencionó la posibilidad de reparación del daño material, que podría ocurrir sobretodo en los casos de sevicia, atentado contra la vida, abandono malicioso del hogar, uso de estupefacientes, enfermedad venérea grave y condena privativa de la libertad.
El Código Civil de 1984, no trajo ninguna innovación y reprodujo de manera exacta lo establecido en el régimen anterior, tanto en las causales de divorcio como en lo referido a la responsabilidad por daño moral ocasionado al cónyuge inocente.
La dificultad de la probanza de la causa ajena para demandar el divorcio, produjo que muchas parejas se separaran y convivieran informalmente con su nueva pareja.
Principalmente por ésta razón, la Ley N.º 27495, incorporó como supuesto del divorcio el hecho de la separación, como remedio a la situación antes referida. Este nuevo modelo de divorcio-remedio se basa en el incumplimiento del deber conyugal de hacer vida en común y la ruptura de la comunidad matrimonial por la separación existente entre los cónyuges por más de dos años (si no tienen hijos menores de edad) o cuatro años (si tienen hijos menores de edad). Asimismo, de manera innovadora se introdujo la indemnización integral del daño conyugal, estableciéndose que al cónyuge que resulte perjudicado con la separación, se le concederá una indemnización a su favor; no sólo por los daños morales, sino que comprende todo tipo de daño, incluso los daños personales y materiales.
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5 Artículo 276º: "Transcurrido un año de la sentencia de separación, cualquiera de los cónyuges basándose en ella, podrá pedir que se declare disuelto el vínculo del matrimonio".
6 Artículo 264º: "Si los hechos que han determinado el divorcio comprometen gravemente el interés personal del cónyuge inocente, el juez puede concederle una suma de dinero a título de reparación del daño moral".
7 BARBERO, Omar, Citado por CABELLO, Carmen Julia, "Divorcio en el Perú", Fondo Editorial de la PUCP, Lima, Perú, 1996, pp. 21, 309.
8 CORNEJO CHÁVEZ, Héctor, "Derecho Familiar Peruano", PUCP, Lima, Perú, 1982, p. 306.
9 CARREÓN ROMERO, Francisco. "La Separación de Hecho. Disolución del Vínculo Matrimonial", Universidad Católica Santa María, Escuela de Post Grado, Arequipa, Perú, 2007, p. 7.
10 Ibídem, p. 6.
11 Artículo 345-A.- Indemnización en caso de perjuicio
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Para invocar el supuesto del inciso 12 del Artículo 333 el demandante deberá acreditar que se encuentra al día en el pago de sus obligaciones alimentarias u otras que hayan sido pactadas por los cónyuges de mutuo acuerdo.
El juez velará por la estabilidad económica del cónyuge que resulte perjudicado por la separación de hecho, así como la de sus hijos. Deberá señalar una indemnización por daños, incluyendo el daño personal.
Con esta modificatoria, existen dos sistemas de divorcio en nuestro Código Civil, uno subjetivo, basado en la búsqueda de un cónyuge culpable de la ruptura, a quien se le cargará la responsabilidad civil por el daño moral; y, otro objetivo, en el que la investigación está destinada a acreditar la ruptura del vínculo matrimonial y la responsabilidad civil por todos los daños causados.
3. DELIMITACIÓN DE LA MATERIA DE INVESTIGACIÓN
3.1. El universo de sentencias analizadas
La investigación ha tenido como universo: a) Las sentencias casatorias emitidas durante los años 2005 y 2006; haciéndose presente, que en lo que respecta a este tipo de sentencias, sólo se elaborarán cuadros estadísticos en aquellos aspectos relacionados exclusivamente a la aplicación del derecho; b) Las sentencias de vista emitidas en la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa durante el año 2006; despacho en el que participé; y, c) Las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado Especializado en Familia de la Corte Superior de Justicia de Arequipa, durante los años 2005 y 2006, por ser el órgano de primera instancia, con mayor carga histórica en ésta materia.
3.2. La selección del universo por la causal de separación de hecho
Ordenar la adjudicación preferente de bienes de la sociedad conyugal, independientemente de la pensión de alimentos que le pudiera corresponder.
Son aplicables a favor del cónyuge que resulte más perjudicado por la separación de hecho, las disposiciones contenidas en los Artículos 323, 324, 342, 343, 351 y 352, en cuanto sean pertinentes.
PLÁCIDO V., Alex, "Divorcio", Editorial Gaceta Jurídica, Lima, Perú, Octubre, 2001, p. 15.
Se han encontrado veintiséis sentencias casatorias sobre procesos de divorcio, de las cuales, veintiuno están sustentados en la causal de separación de hecho y tan solo cinco están sustentadas en las demás causales, lo que demuestra la relevancia de éstos procesos para la investigación.
En la Primera Sala Civil, durante el año 2006, se han emitido treinta y nueve sentencias de vista relativas a procesos de divorcio, de las cuales treinta y tres corresponden al divorcio por separación de hecho y tan solo seis, al divorcio por otras causales, lo que corrobora la realidad encontrada en las sentencias casatorias.
En lo que respecta al Segundo Juzgado de Familia las sentencias de divorcio emitidas por la causal de separación de hecho son noventa y siete y las sentencias de divorcio emitidas por otras causales son tan sólo veintiocho, lo que, en conjunto, demuestra que "cuantitativamente" es más enriquecedor estudiar el régimen legal del divorcio por la causal de separación de hecho, al existir una muestra más amplia.
3.3. La selección del universo por su resultado
Las sentencias fundadas por la causal de separación de hecho y que fueron confirmadas por la Primera Sala Civil ascienden a treinta y tan solo tres fueron desaprobadas o anuladas.
Son ochenta y ocho sentencias sobre divorcio por la causal de separación de hecho, en las que ha existido pronunciamiento estimatorio, lo que nos permite alcanzar un mejor análisis sobre los fundamentos que se han tenido en consideración al momento de determinar la responsabilidad civil de uno de los cónyuges.
Conclusión: El universo de la investigación consiste en revisar aquellas sentencias de divorcio por la causal de separación de hecho emitidas por la Corte Suprema durante los años 2005 y 2006; sentencias emitidas por la Primera Sala Civil de la Corte de Justicia de Arequipa durante el año 2006 y las sentencias emitidas por el Segundo Juzgado de Familia durante los años 2005 y 2006.
4. DETERMINACIÓN DEL OBJETO DEL PROBLEMA
De los cuadros analizados en el punto anterior, hemos podido constatar que la mayoría de los justiciables han preferido demandar el divorcio por la causal de separación de hecho y que en casi un 85% de estos procesos han terminado con una sentencia favorable, por lo que nuestra investigación se centrará en encontrar los problemas que presenta la pretensión indemnizatoria en cuanto a su procedencia, valoración del daño y las clases de daños reparables por el divorcio basado en la causal de separación de hecho.
5. ¿LA INDEMNIZACIÓN PUEDE SER FIJADA DE OFICIO?
5.1. Resultados de la investigación
De las sentencias casatorias seleccionadas por divorcio basado en la causal de separación de hecho hemos encontrado que diez sentencias hacen referencia expresa a la indemnización por el daño ocasionado, obteniendo los siguientes resultados: La mayor parte de sentencias casatorias establecen que la indemnización debe sr fijada de oficio, en base de que existe un obligación legal, de que los juzgadores deben pronunciarse necesariamente, aun cuando no se haya solicitado,
sobre la existencia o no de un cónyuge que resulte más perjudicado, al que de existir se le fijara una indemnización a cargo de la parte menos afectada; y tan solo dos sentencias consideran que la indemnización debe ser solicitada por las partes via reconvención.
En la Primera Sala acogimos el criterio de minoría, por cuanto consideramos que establecer una indemnización de oficio conllevaría una afectación al principio de congruencia y derecho de defensa y derecho probatorio.
Confirmando lo dicho anteriormente, tenemos que en diecisiete sentencias hemos establecido que al no haber sido solicitada la indemnización, ya sea en la demanda o en la reconvención , no puede existir pronunciamiento, destacando la Causa No. 2005-6551 en la que se declaro nula e insubsistente la parte de la sentencia de primera instancia en la que fijo indemnización, debido a que ninguna de las partes lo solicito. Asimismo, hubo pronunciamiento en tres sentencias en las que se solicito indemnización via reconvención y en diez sentencias no hubo pronunciamiento debido a que el Juez de Primera Instancia tampoco se pronuncio sobre este extremo.
5.2. La afectación al principio de congruencia procesal
La responsabilidad especifica por la causal de separación regulada en la norma del articulo 345-A13 establece que el Juez "deberá" señalar una indemnización por daños, imprecisión legal que ha sido el
origen de la confusión jurisprudencial, ya que se ha tomado el termino "deberá" como si el legislador
hubiera querido establecer la obligación legal del juzgador de pronunciarse sobre la indemnización
por los daños causados por el divorcio y que no han sido alegados por las partes; sin embargo,
consideramos que además de las objeciones que a realidad presenta a esta interpretación y que han
sido expuestas en el punto anterior, existen otras objeciones de carácter jurídico, como la afectación
al principio de congruencia procesal.
En este sentido, el articulo IV del Titulo Preliminar del Código Procesal Civil 14, establece que el
proceso se promueve solo a iniciativa de parte: y el articulo VII del Titulo Preliminar del Código
citado15, que el juez no puede ir mas allá del petitorio ni fundar su decisión en hechos diversos de los
que han sido alegados por las partes. Estos artículos, contienen lo que la doctrina y la jurisprudencia
han denominado como el principio de congruencia.
5.3. Afectación del derecho de defensa
El inciso 14 del artículo 139º de nuestra Constitución17, contiene el derecho
fundamental a la defensa, el cual se proyecta, entre otros, como un principio de
contradicción de los actos procesales que pudieran repercutir en la situación
jurídica de alguna de las partes de un proceso o de un tercero con interés, así
como la facultad que tiene toda persona de contar con el tiempo y los medios
necesarios para ejercerlo en todo tipo de procesos, lo cual implica, entre otras cosas, que sea
informada con anticipación de las actuaciones iniciadas en su contra.
Por lo que si el juzgador se pronuncia de oficio sobre la existencia de
responsabilidad civil, ello conllevaría una evidente violación del derecho de
defensa de las partes, ya que, durante el proceso, no habría la posibilidad de
contradecir los medios probatorios utilizados por el juzgador al momento
de señalar la indemnización; porque las partes solo conocerían estos medios
probatorios, al momento de emitirse la sentencia, lo que constituye una
afectación al derecho de defensa.
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